1樓：
中國擔保法上最有爭議但未必複雜[1]的概念，莫過於保證期間。保證期間包括約定的、法定的兩類。不論約定的還是法定的保證期間，又都可析分為一般保證（即有先訴抗辯權的保證）的、連帶責任保證（即無先訴抗辯權的保證）的保證期間。
關於保證期間的性質，理論界和實務界有種種觀點，例如除斥期間說、混合除斥期間說、訴訟時效說、特殊的責任免除期間說等等。這些觀點的共同之處在於，承認法定保證期間的合理性，並且對於約定保證期間和法定保證期間的功能和性質幾乎都不加以區分，而是採取一體把握的立場。這樣「一鍋煮」的結果是，原本就不合理的法定保證期間愈發地不可理喻，而原本較為合理的約定保證期間，因為一體把握的拖累，反倒被解釋得不盡合理了。
筆者以為，為了正本清源，撥雲見日，必須將約定保證期間和法定保證期間分別把握。本文擬先簡略指陳法定保證期間的弊端，再重點研究約定保證期間。
一．法定保證期間的功能和定位
擔保法上的法定保證期間，指保證人和債權人未約定保證期間的，自主債務履行期屆滿之日起六個月內，（在連帶責任保證中）債權人直接要求保證人承擔保證責任或者（在一般保證中）債權人對主債務人起訴或申請仲裁的期間（第25－26條）。驟視之，法定保證期間似乎兼有促使債權人及時行使權利、保護保證人的雙重作用。但細味之，卻又令人疑竇叢生。
如所周知，債權人的擔保利益和保證人的利益，兩者之間此消而彼漲。既不能為了保護保證人，而使得債權人藉助於保證所追求的擔保目的落空；也不能為了實現擔保目的，而過分犧牲保證人的利益。不過在評估保證人的利益時，切不可僅僅執著於保證合同本身，尚需深入到主債務人和債權人的關係中，深入到保證人與主債務人的關係中，才能明瞭保證人提供擔保的原因和債權人獲得保證擔保的原因，才能發現保證人真實利益之所在。
首先，如果將原因理解為「表徵契約特性的交易目的」的話，毫無疑問，保證合同本身是「有因契約」（?kausaler vertrag），因為擔保目的（?sicherungszweck）即是原因之一種，就像清償目的、贈與目的一樣。
其次，保證人向債權人做出保證的允諾，對債權人而言，這種允諾本身構成了債法上的加利，那麼債權人憑什麼心安理得地接受保證人的允諾？換言之，債權人有什麼法律上的根據取得保證人的允諾？這種意義上的原因（即民法通則第92條的「合法根據」）並不存在於保證合同本身。
就像抵押合同訂定之前，必有先行的設定抵押的約定一樣，在訂定保證合同之前，主債務人和債權人之間亦必有某種設定擔保之約定（? sicherungsabrede），以作為合法根據之約定（?rechtsgrundabrede），不管其形式如何變化，這種約定總歸是存在的[2]。
這種約定常常決定著主債務關係的生效和執行。至於保證人何以自願對債權人為保證之允諾，則取決於保證人和主債務人之間的關係：要麼是有償委託，要麼是無償委託或者無因管理。
因為保證合同的效力不依賴於保證人和主債務人之間的關係的有效性，從這種意義上說，保證合同又是「抽象的」[3]。由此可見，衡量保證人的利益頗為複雜，非結合其他法律關係加以評估不可，否則簡單孤立地說保證人都是無償的，非但於事無補，甚至連保證人自己都不會認同。
因此，立法者如果試圖在債權人和保證人之間的利益格局上，做出任何細微的改變，都需要特別審慎。法定保證期間的設計，屬於打破這種利益平衡的改變，然而在這一問題上，立法者的決斷似乎過於草率。通過法定保證期間，將債權人的權利行使限制在六個月內，對保證人求償權的實現而言，固然有其積極意義；但另一方面，卻會因此改變一般市場人士對於保證人義務的預期。
如果人們希望避開法定保證期間，必須事先另行約定，這勢必會增加交易成本。利益平衡不過是意思協同的外在化。利益失衡即意味著意思協調的放棄。
法定保證期間因為保護了保證人，所以必然會受到保證人的歡迎，而招致債權人的強烈不滿。法定保證期間的實質，就是置債權人的意思於不顧，在法律上做出對保證合同雙方當事人的共同意思的擬製，這是對意思自治的反動，更重要的是這種反動可能缺乏應有的正當性。如果孤立地看待保證關係，鑑於只***人單方面負擔義務，而以法定期間對其予以救濟，情有可原[4]。
可是如果將債權人和主債務人之間的主債關係、設定擔保的約定關係，保證人和主債務人之間的求償關係結合起來，由於這些關係彼此牽連，盤根錯節，那麼這種大膽的擬製所可能引發的更為廣泛的連鎖效應，以及利益協調上難度，都不難想象。保證關係畢竟是為債權的安全服務的，如果以保護保證人為幌子，透過重新分配風險，削弱（而不是顛覆）保證合同的功能，這正是法定保證期間的惡果，如果不考慮它給法律體系自身的和諧造成的更大危害的話。
或許有人認為，既然許多民事權利會受到訴訟時效或者除斥期間的限制，不可以無限期地存在下去，那麼債權人對保證人的請求權受到法定保證期間的制約，又何必大驚小怪呢？然而，即使沒有法定保證期間的規定，債權人對保證人的請求權也不是永遠都可以行使的，因為畢竟它要受到訴訟時效的制約。訴訟時效之外，如果又冒出個所謂法定保證期間的「法定」制約，那麼說明它的合理性就成為立法者不可推卸的責任。
法定保證期間，要麼是特殊的短期時效，要麼是除斥期間或者某種其他的法定期間，可它究竟是什麼？
雖然法定保證期間的起算，類似於訴訟時效期間，但結合其法律效果以及該期間不得中止中斷延長（擔保法解釋第31條）來看，其非為訴訟時效期間，至為明顯。法定保證期間適用物件是債權人對於保證人的請求權，和主要適用於形成權的除斥期間迥異，解釋為除斥期間，不僅面臨不少理論上的困難，而且還與擔保法第25條第1款的文義（「保證期間適用訴訟時效中斷的規定」）相牴觸。這些倒不是不可逾越的障礙，真正的麻煩在於，不管法定保證期間性質如何，都免不了這樣的責難：
為什麼只***中才有法定期間之設？而在第三人出質或者第三人提供抵押（該第三人即所謂的物上保證人）時，為什麼物上保證人就不值得像保證人那樣，受到同樣的保護？為什麼擔保法上沒有「法定抵押期間」或者「法定質押期間」？
物上保證人不僅受到擔保法的「歧視」，而且簡直可以說還受到擔保法司法解釋的「虐待」。因為擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後，擔保權人在訴訟時效結束後的二年內行使擔保物權的，人民法院仍應當予以支援（解釋第12條第2款）。這就是任何試圖將法定保證期間合理化的努力都無法迴避的「立法或司法上的矛盾」。
依筆者的愚見，欲將法定保證期間正當化，唯一可能的理由在於彌補時效法上的缺陷。自羅馬法以降，消滅時效中斷事由，或為請求權人提出裁判上請求，或為債務人的承認，單純的訴訟外請求是不足以導致時效中斷的，即使是前蘇俄民法也不例外。然而作為原屬儒家法律文化圈的東瀛，人們普遍厭訟。
在明治民法制訂之際，為求適合本國民情，遂決定擴大第174條「請求」之外延，將催告包入其中。「此所謂請求，不以裁判上之請求為限，依各種方法，以主張權利之謂也」；請求「不必由執達吏為之，即以私書或口語，亦生中斷之效力」，「惟裁判外之請求，欲後日可確證其事實，故多由執達吏為之」[5]。中華**民法第129條也步其後塵，將請求界定為訴訟外之權利主張，以之與起訴並立[6]。
不過，日本民法第153條、**民法第130條更有配套規定，即催告或者訴訟外請求後，非於六個月內起訴的，不發生時效中斷的效果。學理上稱此六個月為「消滅時效中斷的限制期間」。訴訟外請求得中斷時效，乃西法東漸過程中，眾多變異之一例[7]。
在訴訟外請求能否中斷訴訟時效的問題上，我民法通則第140條未取法前蘇俄，而是沿襲了**民法之成例。然終以民法通則規定原則，文字簡約之故，在承認「當事人一方提出要求而中斷」訴訟時效的情況下，未能一併規定「消滅時效中斷的限制期間」。迨至民通意見第173條，非但不對請求致時效中斷予以限制，反而可以要求一次即中斷一次[8]，終與民法通則第140條分道揚鑣，南轅北轍。
這樣的時效中斷制度，對於單務契約性的保證來說，為禍愈烈。擔保法立法時是否考慮及之，不得而知。但是有跡象表明[9]，最高院於制定司法解釋之際，可能考慮過這一點，才堅定地將法定保證期間定位為除斥期間的。
果真如此，則法定保證期間不是別的，恰恰就是「消滅時效中斷的限制期間」。這種推論如果成立[10]，那麼立法者或者司法者應該做的工作就是去完善時效法的立法或解釋，否則，通過法定保證期間僅僅能救濟保證人，卻救濟不了物上保證人；既然權利人提出要求即導致時效中斷，一切義務人都可能因此而遭受不利益，法定保證期間這樣的個別規定，對於他們也是遠水解不了近渴，除非審判中敢於採取整體類推。
二．約定保證期間的意義
除了法定保證期間外，擔保法上還有約定保證期間。如果說法定保證期間是意思自治原則誕下的不倫不類的孽子，那麼約定保證期間則是意思自治原則孕育出的寧馨兒。如果說法定保證期間在彌補時效法的缺陷方面不無小補，那麼約定保證期間在風險控制方面則大有作為。
如果說法定保證期間從債權人的請求權可得行使時起算，那麼約定保證期間則應當從保證期間的約款生效時起算，當事人另有約定的除外。可見，約定保證期間和法定保證期間雖然同名，論其實質，則相去不可以道里計，如果採取一體把握的立場，其結果必然是因名害實。
需要指出的是，「約定保證期間」和「約定的保證責任期間」在擔保法中系同義語。擔保法第二章第三節多次提到「保證責任」，揆諸擔保法第6條，其有廣狹兩義。廣義的「保證責任」，指主債務人不履行主債務時，保證人可能對於未履行的債務負擔代為履行責任，可能對於因債務不履行導致的損害負賠償責任[11]。
區別在於，為了擔保主債務履行，保證債務是必須與主債務具有同一之內容，抑或只是擔保主債務不履行的損害賠償責任。前者更接近於連帶債務，後者則擺脫了多數債務人關係的模式，彰顯了債務人擔保的性質[12]。狹義的「保證責任」則僅指保證人的損害賠償責任。
擔保法中的「保證責任」其實就是保證債務，無論其為履行義務還是賠償義務，都僅僅涉及保證債務的內容而已[13]。
保證合同而有期間之約定（?zeitbestimmung,zeitabrede）者，其作用無非有兩種，要麼是對於既有債務之保證，作出時間上的限制（?zeitliche beschränkung），這種保證謂之定期保證（?
zeitbuergschaft）；要麼是就將來一定期間內發生的債務，對於保證關係進行標的上的（而非時間上的）限制（? gegenständliche beschränkung）。
前一種約定期間，因為針對的是已經存在而且範圍固定的債務關係，所以它關係到保證義務本身，關係到保證義務在何時擺脫對於主債務的依賴，不再隨之而變動保證義務的範圍，甚至消滅保證義務。擔保法第15條、25－26條中的「保證期間」屬之[14]。
後一種約定期間，因為針對的是將來一定期間內發生的主債務，主債務的總額隨著時間而增長，所以它涉及的只是保證義務的範圍（或者說是保證責任的限度），與保證義務本身的存續無關[15]，例如對於往來帳戶貸款的保證。擔保法第14條規定，保證人與債權人可以協議，在最高債權額限度內，就一定期間連續發生的借款合同或者商品交易合同訂立一個保證合同（另見第27條）。最高人民法院關於適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（以下簡稱「擔保法司法解釋」）第23條規定，最高額保證合同的不特定債權確定後，保證人應當對在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權餘額承擔保證責任。
此處所謂的「一定期間」當然是約定的期間，不過它限制的是最高額保證人的義務範圍，與擔保法第15條、25－26條中的「保證期間」迥然不同。兩種約定期間理論上不難分別，實踐中遇到保證合同中含有期間之約定，而其意義不明時，需要依其情形，具體地解釋[16]。
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