1樓:匿名使用者
呵呵,我的這個原本是在“眼o黑了”的樓下的,他後來修改了答案,我再看時,他成了我樓下。為了能夠有的放矢,我也修改一次,並對他的回答略做評價。還是坐他樓下。
我認為樓主所稱“乙公司的抵銷權是在其債權到期後取得”,並非其理解上有偏差。雖然我國合同法條文上規定,抵銷權的行使的前提是當事人互負到期債務,但是我國合同法理論通說認為,此條規定過於嚴格,認為只要主動債權已經到期,儘管受動債權未到期,債權人亦得行使撤銷權。這就是說,在這種情形下,債務人對於債權人的抵銷並無損害,反而是主動債權人放棄了期限利益,法律當然應該允許這種情況。
只是說,在主動債權並未到期時,不得要求抵銷,因為這是強行要求債務人放棄時效利益。因此說,樓主的考慮不是沒有依據,在理論上是完全站得住腳的。
我不同意樓上同志對於拋棄期限利益的論述,他認為“拋棄期限利益,必須是在沒有相反規定或約定的前提下方可允許。”這個我倒不曾聽說,教材中也沒有這樣的理論(可能是我與他的教材不同,理論不一)。關於拋棄期限利益,要區分兩種情況。
一種是主動債權的債權人所為。在主動債權已經到期的情況,債務人本無所謂期限利益可言,因為其債務已屆期滿,必須履行,而此時債權人主張抵銷,對於債務人而言本無損害,又何以要求“必須是在沒有相反規定或約定”此一前提?也就是說,我的債權已經到期了,那麼你就必須要清償,現在我讓你不要來清償,我們來抵銷,對於你來說沒有任何區別,因此無須等到你對我的債權究竟有沒有期滿,因為清償沒有到期的債權是我的事情,我放棄我的期限利益也是我自己的事情。
第二種情況,也就是樓上補充的情況。只有在這種情形下,主動債權的債務人才有期限利益,為保護其期限利益,要求主動債權人不得主張抵銷,除非債務人明確表示放棄期限利益。也就是說,不能拿一個還沒有到期的債權去抵銷對方已經到期或未到期的債權。
換句話說,你的債權還沒到期,憑什麼要求別人清償?不能要求我清償,當然也就不能要求我抵銷。因為我可以不履行尚未到期的債權,我的這個期限利益你不能強行要求我放棄。
然而,甲公司須在2023年9月20日清償對乙公司的20萬元貨款,即乙公司如果主張抵銷,那麼乙就是主動債權人,其債權顯然在9月20日已經到期,那麼不管甲對乙的債權什麼時候期滿,乙都可以主張抵銷。這個運用的是前述第一種情形,第二種情形與本案條件不符。因此,樓上補充的回答是就第二種情形而言的,並不能用來解釋本題。
樓上的補充還有這一點,也就是拿出了合同法第71條的限制與第61條的制約,我覺得這個沒有道理,近乎詭辯。因為照他的邏輯,如果還要考慮“合同法第71條的限制與第61條的制約”的話,本題的答案c也應該否定,也不能當然就得出乙公司於9月24日取得20萬元的抵銷權。這是他自身邏輯的一個缺陷。
其實,針對這個問題繼續討論發現,即便是合同法61、71的因素存在,也只能是對抵銷權的行使的一種限制,而絕非否定其存在。因此,不論從哪個角度來看,樓上那位同志的分析是有缺陷的。
在我看來,此題主要是未考慮到合同法理論的發展與研究現狀,而是過分拘泥於法條的規定,才造成了樓主的迷惑。司法考試十分注重對於法條、司法解釋明文規定的記憶與理解,法律沒有規定的,不能隨意用理論去填充。因為合同法的法條的規定就是這樣的——誠如樓上那位同志所言——當事人主張抵銷權或者說獲得抵銷權的第一前提是“互負到期債務”,而從題幹中不能明確甲的債權何時到期,因此不能在9月20日明確乙有抵銷權。
而此題考察的就是合同法第八十三條。根據合同法第八十三條:“債務人接到債權轉讓通知時,債務人對讓與人享有債權,並且債務人的債權先於轉讓的債權到期或者同時到期的,債務人可以向受讓人主張抵銷。
”從題中可以推知,乙公司的20萬債權先於轉讓的30萬債權到期,故應當適用本條規定。
以上編輯於7-25
以下編輯於7-26
今日見“眼o黑了老哥”又對此題做出評述,且無情地批判了我的觀點,我感到心情十分爽朗,十分快活。首先對於眼o黑了老哥提出的批評表示真誠的接受,因為你的一席話確實讓我茅塞頓開,打破了我堅持“主動債權到期後,抵銷未到期的受動債權,對受動債權的債權人沒有損害”這一觀點。他的分析很對,但是我認為他舉出的例子尚不足以完全否定這一命題。
因為在銀行借貸、自然人之間有息借貸都是特殊情形的債,這種情形下,受動債權人的利益仍然不是期限利益,而是已經明確可以得到的預期利益。這兩者是有區別的,下面我來談一談:
一、期限利益的客體是期間,而預期利益的客體是財產。具體的說,債務人的期限利益表現於,在一定期間內他可以不履行其義務,而此種不履行義務並非體現在財產上。因為在此期間內將發生的情事為債權人與債務人所不能知曉,兩者關係處於不穩定狀態;而債權人的預期利益則不同,在債權到期之前,債權人完全可以明確當債權到期以後其將取得什麼樣的利益,而此種利益當然包括利息在內,因此其客體是財產。
二、期限利益的主體是債務人,而預期利益的主體是債權人。當然不能說的這麼絕對,但一般情況下是如此。因為債務人適當履行債務,是債務人的主要義務。
適當履行就包括了在約定的時間內履行,而合同期間的約定則是體現了債權人與債務人的協商,在此協商之下,為保證債務人有充足的時間、精力與能力來履行債務,才為債務人設定一定的履行期間,目的是為了保護債務人的利益,此等利益才是所謂“期限利益”。證明:1、債務人在履行期間屆滿以前清償的,債權人不得無故拒絕受領;2、合同未約定履行期的,債權人可以隨時要求履行,但是必須給債務人必要的時間,這也是保護債務人的期限利益。
而債權人本身並無所謂期限利益可言,因為債權人對於債務人在同一個債中並不付給付義務,當然無必須為其保留充分必要時間的說法。而在有息借貸中,債權人對於利息而享有的利益,表面上看是基於一定期限而產生的,容易被看成是期限利益,但仔細分析便可發現,這種利益本是債權人債權的孳息,其客體是財產,而且是穩定的、可以明確知道的財產利益,其與債務人享有的期限利益完全不同。
我們可以得出結論,有息借貸中的債權人享有預期利益,但不享有期限利益。而我的觀點“債務人對於已到期債權的債權人的抵銷並無損害,反而是主動債權人放棄了期限利益,法律當然應該允許這種情況。”正是建立在只考慮“期限利益”這一角度的,是就“期限利益的拋棄”這一話題來論述的,也是對眼o黑了老哥對於期限利益拋棄這一問題理解的不贊同而討論的。
眼o黑了老哥拿出債權人的預期利益這一問題來批判我的觀點,似乎有點偷換概念的嫌疑。
但是,既然債務人拋棄期限利益有可能會損害債權人的預期利益這一問題已經出現,因此問題則在於解決這兩種利益之間的矛盾。可以說,眼o黑了老哥提出的觀點,正是讓我們直面“債務人的期限利益與債權人的預期利益的協調”這一課題,並提出了初步解決方略。但他提出的解決方法就是否認此時主動債權人享有抵銷權,我認為不妥。
前面已經論述,債權人在主動債權到期而受動債權未到期時享有抵銷權是無論如何不能否認的,問題只是這種抵銷權的行使不能別除法律保護的債權人的預期利益。而如果債權人執意行使其抵銷權,那麼必須補償受動債權人的預期利益。眼o黑了大哥,你覺得這樣解決是不是更好呢?!
不僅從理論上完善了抵銷權何時產生的問題,也能保護債權人的預期利益。
此外,眼o黑了大哥在修訂後的答案中屢次提出我以學術理論為指導解決司法考試的問題,這是對我的極大的謬解。如果仔細檢視我的答案分析(自認為比較有條理,也沒有什麼錯別字,排版也不錯)就不難發現,我是因為看了眼o黑了大哥的這樣一句話:“樓主所稱“乙公司的抵銷權是在其債權到期後取得”的理解有所偏差”然後為樓主的這種觀點尋找理論依據而辯護,並非以理論解決問題。
並且,我在回答中明確指出:“在我看來,此題主要是未考慮到合同法理論的發展與研究現狀,而是過分拘泥於法條的規定,才造成了樓主的迷惑。......法律沒有規定的,不能隨意用理論去填充。......
而此題考察的就是合同法第八十三條。”這些話難道眼o黑了大哥沒有看見?所以,你的這個批評可是給我捏造了罪名哦!
不知大哥為何方神聖,小弟今年開學大三,某雖不才,願與大哥交個朋友,以後有再有問題,我可就不必終日冥思苦想了。
2樓:匿名使用者
受教了,,,呵呵。。
司法考試有哪些題型?
3樓:記夢亦夢以失
您好:司法考試,分四卷:
前三卷均為選擇題,單選、多選、不定項。
第四卷為主觀題,主要為案例分析,論述題,法律文書寫作。
每份試卷一
二、三每卷一百題分值為150分,單選50道,每題一分;多選、不定項選擇50道,每題二分,卷四為主觀題(150分),分為:簡析題(關於民法、刑法、民訴、刑訴、行政與行政訴訟法、商法的綜合性案例分析體,不難,書寫文字量也不大);論述題(隨機,通常要求結合社會主義法治理念,一般至少要求600-800字,且不能跑題) ,試卷的具體科目為:
試卷一:綜合知識。包括:社會主義法治理念、法理學、法制史、憲法、經濟法、國際法、國際私法、國際經濟法、法律職業道德與職業責任;
試卷二:刑事與行政法律制度。包括:社會主義法治理念、刑法、刑事訴訟法、行政法與行政訴訟法;
試卷三:民商事法律制度。包括:社會主義法治理念、民法、商法、民事訴訟法(含仲裁製度);
試卷四:例項(案例)分析、司法文書、論述。包括:試卷
一、二、三所列科目。
前述試卷
一、試卷
二、試卷三為機讀式選擇題;試卷四為筆答式例項(案例)分析題(含法律文書寫作)。
4樓:遊繡卯谷玉
同意樓上的,但我補充一下其他的司法考試經驗給你
以下是我總結的司考規定和經驗,供你參考:
國家司法考試是國家統一組織的從事特定法律職業的資格考試。具體說來,初任法官、初任檢察官資格以及律師資格、公證員資格的取得,必須以通過國家司法考試為前提。
1、條件和方法
具有完全民事行為能力和品行良好的中國公民,具有國家教育行政部門認可的大學本科以上學歷,並且沒有因為故意犯罪受到過刑事處罰,也沒有被國家機關開除過公職,也沒有被吊銷過律師執照,沒有因為在司法考試中違反考試紀律而被禁考,都可以參加考試;在戶籍所在地以外工作、學習的人員,可以在工作、學習地報名。戶籍在放寬地區(主要是西部,具體地點在網上查詢)的法律專業專科畢業學歷人員,在非放寬地區或其他放寬地區報名、考試的,考試成績達到放寬合格分數線,應當在戶籍所在地申領《法律職業資格證書》。
2、考試內容
考試分4捲進行,(1)試卷一考察科目《社會主義法治理念》、《法理學》、《法制史》、《憲法》、《經濟法》、《國際法》、《國際私法》、《國際經濟法》、《司法制度與法律職業道德》(2)試卷二考察科目。《刑法》《刑事訴訟法》《行政法與行政訴訟法》(3)試卷三考察科目。《民法》《商法》《民事訴訟法與仲裁製度》(4)試卷四考察科目。
試卷四將考察科目以主觀題的形式出現,其目的是考察考生的法學理**底。
3、複習方法
(1)要有司考必勝的信念;(2)合理安排複習時間;(3)多看法條;(4)反覆做真題;(5)司考的重點永遠是考試的重點;(6)必要時可以參加輔導班。
4、司法考試的通過率比較低,號稱天下第一難考,因此要做好充分準備。
祝你成功!!!!!!!!!!
司法考試都考哪些法律,司法考試考什麼
法律教育網 您好 國家司法考試採用閉卷 筆試方式。考試分為四張試卷,每張試卷分值為150分,四卷總分為600分。試卷 一 試卷 二 試卷三為機讀式選擇試題,試卷四為筆答式例項 案例 分析試題。各卷科目為 試卷一 綜合知識。包括 社會主義法治理念 法理學 法制史 憲法 經濟法 國際法 國際私法 國際經...
刑法司法考試怎麼考,司法考試怎麼考
法律教育網 您好,你是問刑法的考點吧。這兩年,考題的綜合性越來越強,2009年 2010年尤為明顯。對很多題目都不好按章歸類。例如同一道題裡,既考查共同犯罪,又考查不作為犯罪 既有持有 使用假幣罪,又有故意傷害罪。刑法的多選題有一個特點 很多答案直接來自法條或者司法解釋。這樣的多選題大概可以分為兩類...
全國司法考試難過嗎,司法考試很難嗎
司法考試簡介 國家司法考試是國家統一組織的從事特定法律職業的資格考試。也可以說,國家司法考試是評測從事初任法官 檢察官和律師等特定法律職業工作所應具備的職業基本知識 能力水平的國家考試。從2002年起,初任法官 初任檢察官和取得律師資格都需要通過國家司法考試。過了司法考試有三條路可以選擇 一 找一家...